Utente:Giannidice/Sandbox6

Cenni storici ed evoluzione del concetto di abuso del diritto

Premessa storica

Prima di poter analizzare nello specifico la nozione di elusione fiscale, è bene porre un breve excursus storico sull’evoluzione dell’istituto, di modo che possa fornire una base di conoscenze per comprendere l’attuale interpretazione dell’istituto, frutto di numerose riforme e modifiche nel corso del tempo.

L’ordinamento italiano è stato caratterizzato, sino alla fine degli anni ‘80, dall’assenza di una clausola antielusiva generale, il che ha portato la dottrina a chiedersi se fosse opportuno utilizzare in materia tributaria le norme civilistiche, al fine di contrastare la condotta abusiva dell’elusione fiscale, richiamando in particolare l’articolo 1344 cc, rubricato “Contratto in frode alla legge”. necessario andare a capo?

Tale norma quale, tuttavia, concentrava l’attenzione sull’illiceità della causa come conseguenza all’elusione di una norma imperativa, identificando l’elusione come aggiramento di una norma attraverso strumenti giuridici conformi alla legge, ma in contrasto con la ratio della norma stessa.

In contrasto con tale interpretazione si è posta la Corte di Cassazione che ha escluso l’illiceità del negozio giuridico derivante dal raggiro della norma, non riconoscendo di conseguenza alcun carattere imperativo alle norme fiscali, rifiutando l’applicazione degli artt. 1344 e 1418 c.c. e stabilendo che “Non è sufficiente infatti che una norma sia inderogabile perché possa essere qualificata come imperativa essendo a tal fine necessario che essa sia di carattere proibitivo e sia posta altresì a tutela di interessi generali che si collochino al vertice della gerarchia dei valori protetti dall’ordinamento giuridico. Caratteri questi certamente non ravvisabili nelle norme tributarie in quanto esse sono poste a tutela di interessi pubblici di carattere settoriale e, in linea di massima, non pongono divieti ma assumono un dato di fatto quale indice di capacità contributiva.”.

Una prima esplicazione specifica, inerente al concetto di elusione, è stata introdotta dal legislatore tramite l’art. 10 della l. 408/1990, sostituita nel 1997 dall’art 37 bis del precedente D.P.R. 600/1973, rimasto in vigore fino alla successiva riforma del 2015. [perché a capo]

L’articolo 10 definiva elusive tutte le operazioni “poste in essere senza valide ragioni economiche allo scopo esclusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio d'imposta". Risultava dunque necessario, per poter perfezionare la condotta elusiva, l’assenza di ragioni economiche valide e la natura fraudolenta della condotta stessa, volta proprio ad ottenere un risparmio d’imposta. [fonte]

Tale requisito di fraudolenza viene meno attraverso la sostituzione dell’articolo 10 con l’articolo 37 bis, nel quale rimane, come elemento necessario per poter parlare di elusione, il requisito della mancata logica economica alla base del comportamento elusivo. Se da un lato scompare il riferimento alla fraudolenza, dall’altro, invece, viene richiesto che lo schema sia diretto ad “aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti”. Tale decisione risponde alla volontà ed esigenza di superare alcune perplessità intorno all’ambito applicativo della fattispecie, in modo da circoscrivere al meglio il concetto di elusione. Per l’appunto, proprio l’avverbio “fraudolentemente” era stato oggetto di disputa in quanto ritenuto “fonte di incertezza tra una concezione penalistica, sostanzialmente vanificatrice della norma, e diverse concezioni tributaristiche, su cui peraltro la norma non forniva sufficienti indicazioni”. [complessivamente sino a qui non è prolisso per WP?]

Successivamente, la materia pullula di interventi e tentativi chiarificatori da parte della giurisprudenza di legittimità attraverso la funzione nomofilattica propria della Corte di Cassazione. Dapprima con due sentenze del 2005: l’una in cui si obiettano operazioni di compravendita di titoli azionari, che consentivano alla società cedente di trasformare un dividendo imponibile in una plusvalenza esente, evitando quindi la tassazione tipica del dividendo e l’altra in cui si critica il meccanismo elusivo creatosi con le operazioni di costituzione o cessione di usufrutto su azioni, per sottrarsi al regime di tassazione sui dividendi, più oneroso per le società estere titolari delle azioni o di diritto di usufrutto sulle stesse; e successivamente con le sentenze gemelle del 2008, in cui la Corte stabilisce la regola della generale illiceità fiscale delle operazioni elusive, sulla base dei principi di capacità contributiva e di progressività fissati dalla Costituzione.

Si arriva, infine, all’intervento del legislatore attraverso la legge delega 11 marzo 2014 n.23, delegando il governo, nello specifico all’articolo 5, all’inserimento di una definizione di “condotta abusiva” a carattere generale, per contrastare la conseguente elusione fiscale e l’abuso del diritto, tramite una norma ad hoc. [di base citate un sacco di fonti primarie e poche secondarie, a rischio]